【概要描述】在工程项目实施中如何解决材料涨价与调价的问题
【编者按】：
在市场环境越趋复杂，市场竞争越趋激烈的实体经济薄利时代（编者暂且这样定义），施工企业作为项目实施责任的直接承担者，在合同实施的风险规避与防御方面越发处于被动与弱势的地位。近年来随着世界政治风云跌荡起伏与全球经济低迷不振，国内消费品价格指数节节攀升，劳动力与原材料市场价格不断上涨，加之工程建设领域政策性因素影响的日益突出，施工工期难以按合同要求得到保证，工期的延误也势必增加材料价格上涨的风险，从而导致工程成本大幅增加，项目利润逐渐消折，使得本来就利润微薄的交通工程项目屡屡亏损，导致施工企业的生存与发展举步维艰。材料涨价已经成为一道承包人绕不开的槛，如何根据现实情况有效运用法律武器来捍卫项目的微薄利益，是一道值得每一个工程项目管理者必须用心研究的课题。《三把斧应对材料涨价不调价》就面对材料价格上涨，面对涨价不调价合同，承包人该如何用好“三板斧”，作了系统地的分析与阐述，希望通过本文的介绍与学习，能够给我们一点思路与启发。
三把斧应对材料涨价不调价
材料涨价是承包人绕不过的槛。大多数工程均规定，材料涨价有限调价甚至不调价。面对材料价格上涨，面对涨价不调的合同，承包大该怎么办呢？《说唐》中的程咬金有三板斧，除了清单调价、变更调价外，承包人其实也有三板斧。
第一斧：显失公平——签约一年内申请法院撤销合同涨价不调价条款
【索赔困惑】合同约定“合同价不因材料价格变动而调整”，一旦材料价格上涨，我们就面临亏损，上涨多少，就亏损多少。即使合同约定材料价格上涨超过5％的部分可以按信息价调差，但当地发布的信息价及其上涨幅度明显低于实际采购价及其上涨幅度，调差无几，亏损仍难避免。我们该怎么办呢？
【索赔依据】 《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……(二)在订立合同时显失公平的……”；第55条规定：“有下列情形之
一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……”。
【典型判例】2001年3月，发包人周界公司与承包人市政公司双方签订了一份路面工程建设施工合同。2001年10月，为了确保工程质量，承包人提出沥青路面面层采用玄武岩石子，面层所用材料玄武岩石子由周界公司供应，双方商定该沥青面层价格为每平方米10.042元，并签订了补充协议。工程竣工后，2004年3月，双方进行对帐结算，双方同意玄武岩石子按供应价格200元／吨扣款，参照该石子价格，并按施工配合比进行核算得出的沥青面层价格为每平方米12.16元，并依此单价向承包人计量支付，这价格比原商定价格每平方米高了2.118元，差价为796823元。2005年3月，发包人向法院起诉，按2001年10月的补充单价10.042元进行结算，要求承包人返还多收的差价款796823元。承包人反诉，认为2001年10月确定的10.042元的价格显失公平，应当以2004年3月核算时同意的价格结算并要求予以变更。(选自索赔网判例5A0093)
【典型观点】第一种意见认为：2001年10月签订的10.042元的价格显失公平，应按2004年3月双方核算时12.16元的价格予以变更；第二种意见认为：双方已于2004年3月对账时没有签订补充协议，应当以2001年10月确认的协议单价执行，不应变更。
【法律分析】笔者认同第一种意见，理由是：其一，2004年3月双方对账时确认玄武岩石子按200元／吨扣款，核定沥青路面单价为12.16元，并且已经按此价格进行了结算支付，已经产生承认调价的事实；其二，2001年10月确认的沥青路面补充单价为每平方米10.042元，与2004年3月对账时核定的单价12.16元相差超过20％以上，差额较大，体现出2001年10月确认的价格显失公平；其三，承包人在2004年3月对账确认价格后一年内即2005年3月以显失公平为由请求将2001年的补充单价变更为2004年3月对账时核算的价格，符合法律规定的程序。判例中，河南高院认同该意见并据此进行了判决。
【索赔支招】首先，签约之时，要警惕涨价不调价条款并分析其风险；其次，签约后，密切跟踪市场价、信息价及其调整幅度过低等情况；再次，一旦发现材料价格出现大幅度上涨且按照合同条款不能调价或不能足额调价，显失公平的，立即与发包人协商，争取发包人同意调整该价差，并及时收集相关材料，签订补充调价协议；最后，不能就补价差达成一致且无其他补偿措施的，寻求法律支持，承包人在签订合同后1年之内向法院或约定仲裁机构提起诉讼要求撤销该涨价不调价条款。
第二斧：拖延损失——要求发包人补偿因其原因延误进度期间材料涨价损失
【索赔困惑】如果在签约后1年内不能打官司撤销涨价不调价条款，由于开工延期、场地及图纸拖延等原因，导致进度延误，在延误期间，材料价格大幅上涨。这种情况是否可以补差价呢?
【索赔依据】《合同法》第113条及第283、284条分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”；“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以……有权要求赔偿停工、窝工等损失”；“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的……损失和实际费用”。具体到延期期间的材料涨价，这些条款该如何理解和适用呢？
【典型判例】2002年11月，承包人明远建工与发包人鸿运房产签订某住宅工程施工合同，约定了地材结算价格，如中砂30元／m3，并约定其余材料按省造价信息2003年第三季度执行。由于该住宅工程规划变更、项目调整、部分地段拆迁不能顺利进行等原因，导致工程分别于2003年12月及2004年8月开工，于2005年5月及2006年4月竣工并交付。从2003年一季度材料价格开始上涨，如中砂施工期间平均价格为44.58元／m3。全部材料上涨总金额达683835元。不含该价差的工程合同价价为442万元。因为承包方要求材料补差，发包人不同意调价及其他原因，承包人诉至法院。(选自索赔网判例5A0094)
【典型观点】第一种意见认为：依原合同为准，仍应按约定价格结算；第二种意见认为：发包人应据实支付全部材差；第三种意见认为：应当计算工期拖延导致的材差。
【法律分析】笔者认同第三种意见，理由是：其一，合同约定的材料价格，除了构成情势变更外，不能因材料价格上涨调整价格；其二，因为发包人原因，实际施工中间点为2005年第1季度，较约定的2003年第3季度拖延了6个季度，因为该拖延造成的损失，包括该期间的材料价格上涨，应该由发包人承担；其三，假定材料价格上涨均类似于中砂的价格上涨且匀速上涨，则从2003年第1季度开始上涨起，到第3季度上涨1 2．5％，到2005年l季度八个季度上涨50％，即有7 5％((50％一12．5％)／50％*100％)的价差是因为拖延引起的，因此，发包人应该承担75％的价差。判例中，四川高院也认同该意见，但认为双方对涨价各有责任，最终判决双方各半承担价差。
【索赔支招】首先，要收集因发包人原因延误进度以及延误的起始点的充分依据，与承包人原因延误进度、其他原因延误进度区分开来，并首先争取发包人书面同意因此而顺延工期，为今后的索赔做好准备；其次，要收集工程材料采购价格及上涨相关资料，清楚界定因发包人原因拖延期间的材料价格上涨的价差；最后，在施工中及在结算时甚至在打官司时，要求发包人补偿该部分差价。
第三斧：情势变更——要求发包人承担超出可预见范围的材料价格上涨部分
【索赔困惑】市场情况变化莫测，材料涨价已成事实，申请撤销涨价不调价条款的期限（签约后1年内）已经过去了，拖延损失又只能适用于发包人拖延进度的情形，我们还有什么手段应对材料涨价不调价呢?
【索赔依据】2009年5月13日起施行的《最高院合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可变更或者解除”。就材料涨价而言，该条款该如何理解和适用呢？
【典型判例】2006年9月，承包人鸿图公司将其承包的某公路某合同段工程中的隧道工程分包给分包人荣元公司。分包合同价按《工程量清单》所列的预计数量和单价计算，总价为38200458元。订立分包合同后，施工过程中，市场材料价格大幅度上涨，明显超过了正常市场波动，部分材料涨幅达一倍以上。钢筋、水泥、商品混凝土、柴油、砂石料、电费等的价差达2357772元。后因发生纠纷，2007年11月工程停工。随后终止了合同，双方起诉到法院。分包人诉讼请求之一是要求承包人支付该材料价差。(选自索赔网判例5A0095)
【典型观点】第一种意见认为：该材料涨价是商业风险，且涨价幅度不足合同总价的10％，故不适用情势变更，故不应支付价差；第二种意见认为：承包人应支付该差价；第三种意见认为：只能补偿超出预计之外的部分。
【法律分析】笔者认同第三种意见，理由是：首先，该材料价格非正常上涨不是商业风险，而是客观情形变化；其次，该材料价格是非正常上涨，部分涨幅甚至达到一倍，显然是不可预见的；再次，施工行业是微利行业，施工企业赚取的不过是施工劳务费。该材料价格上涨达合同总价的6％，是施工行业净利润率的5倍，仍按分包合同单价结算对分包人明显不公平。因此，该材料非正常上涨部分构成了情势变更，应该变更该分包合同单价不得调整的规定，该材料非正常上涨部分（而非全部）差价应由承包人承担。在判例中，陕西高院也认同该意见，最终酌情判决承包人支付给分包人2092138元。
《合同法解释二》颁布后，要经高院甚至最高院审核后，法院方能适用情势变更。
【索赔支招】首先，施工过程中，承包人应该收集材料价格大幅度上涨、不能合理预见的相关依据。其次，可以以涨价无法继续施工等为由，要求发包方按照当地有关超过一定幅度可调整材差的造价文件调整材料差价，争取得到发包人认可。最后，没有其他方法的情况下，可根据情势变更原则要求发包人调整合同价款，甚至提起诉讼仲裁。
可见，应对材料涨价不调价，这三板斧在一定条件下还是管用的，但这三板斧也不是万能的，每板斧只适用于一定范围和条件：以拖延损失为由索赔材料价差，比以情势变更、显失公平为由难度要小很多，但只适应于发包人拖延进度期间的涨价；以显失公平为由索赔材料价差，只能在签约后一年内提起诉讼，往往来不及行使；以情势变更为由索赔材料价差，因不可预见性规则加之法院的谨慎适用，只能是最后的手段。
本文转自《园方•法制经纬》(作者：上海市建纬律师事务所­—陈孝丽)，编者作了适当编辑修改。

• 发布时间：2011-08-22 14:37
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